[案情介绍]

　　2005年3月，张某向刘（liú）某借款5万用（yòng）以投资办（bàn）厂，约定一年（nián）后归还，每月支付利息。2006年7月，刘（liú）某（mǒu）到法庭起诉张某，要求（qiú）其归还借款本金及利（lì）息共计5.5万元。

　　刘（liú）某诉称（chēng）双方口头约定，未有书面借据，刘某提供证人证言，证实（shí）听张某说（shuō）过借款办厂一事，对（duì）于（yú）是否（fǒu）归还，证人表示不甚清楚。

　　张某对（duì）借（jiè）款五万元办（bàn）厂一事并（bìng）不（bú）否认，但在第一次开庭（tíng）时，辩称本（běn）息（xī）已经全部归还（hái）。在（zài）第二次开庭时，张（zhāng）某又变更说当时出具借（jiè）条给刘某（mǒu），全部归（guī）还借（jiè）款后，借条已经撕毁。张某未提（tí）供证据。

　　[案情分析]

　　本案在审理中，有两（liǎng）种不同意见：

　　一种意（yì）见是判令张某归还向刘某的借款本息5.5万元。

　　既然张某承认曾向刘（liú）某借款5万，张某的法庭陈（chén）述是属自认，原告已完成了举证义务，张某应该举证证明借（jiè）款（kuǎn）已（yǐ）全部（bù）归还，债务已经消失的事实。现在张某没（méi）有（yǒu）任（rèn）何证（zhèng）据证明全部归还借款，依据（jù）《最高人民法院关于（yú）民（mín）事（shì）诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负（fù）有履行义务的当事人承担举证责（zé）任（rèn）。所以应该判决张某归还借款本息5.5万。

　　另（lìng）一（yī）种（zhǒng）意见（jiàn）是驳（bó）回刘某的诉讼（sòng）。

　　虽然（rán）张某承认曾（céng）经借款5万，但是通盘否（fǒu）认（rèn）至今仍然欠款，因此张某实（shí）际未承认（rèn）债（zhài）务，原告并未完成举证（zhèng）责任（rèn），不足以证明债权现实（shí）的存在性（xìng）。原告应承（chéng）担举证不力的法律（lǜ）后果，应判决驳回原告的诉讼请求。

　　笔者赞同第二（èr）种意见，理由是：

　　1、举证责任仍（réng）然（rán）在原（yuán）告刘某。

　　本案（àn）的分歧焦点是“借款5万元”是否还存在？涉（shè）及举证责（zé）任的分配（pèi）问题。民事（shì）诉讼法第（dì）64条规定了“谁主张（zhāng），谁举证”的原则，该法条的这一规定（dìng）属一般性举证原则（zé），在司法实践中（zhōng）应广泛实用（yòng）的认定证据适用（yòng）原（yuán）则，不得任意改（gǎi）变扩（kuò）大和缩小适用（yòng）范围。对本案的（de）争（zhēng）议事实“谁（shuí）应该（gāi）来（lái）举证”的问题，依据《最（zuì）高人（rén）民（mín）法院关于民事诉讼（sòng）证据的若干规定》（以下简称《证据（jù）规定（dìng）》）第七（qī）条（tiáo）规定（dìng），“在法律（lǜ）没有具体规定（dìng），依本（běn）规定及其他（tā）司法（fǎ）解释（shì）无法（fǎ）确定举证（zhèng）责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信（xìn）用原（yuán）则，综合（hé）当（dāng）事人举证能力等因素（sù）确定（dìng）举证（zhèng）责任的承担。”结合本（běn）案，被告的二次法庭陈述曾向原告（gào）借款5万元，但如果借款时没有书面（miàn）凭据，还（hái）款时也难（nán）以（yǐ）要求债权人出具（jù）款项已偿（cháng）还的（de）凭据。因此（cǐ），单凭被（bèi）告（gào）对当初借（jiè）款行为的（de）认可即要求被告承担证明（míng）责任以证（zhèng）明（míng）借款（kuǎn）确已付（fù）清（qīng），这种证（zhèng）明责任的分配并不妥当。因为（wéi）在口头（tóu）借贷关系中，还（hái）款时通常不会（huì）留（liú）下（xià）还（hái）债（zhài）的凭据，强行要求债务人承担证（zhèng）明（míng）责任，债务人客观上（shàng）通常举证不能，如此分配举证责任（rèn）难（nán）谓（wèi）适当。另说明一点，这种纠（jiū）纷（fēn）的发生，多因口头借贷而产生，债权人选择口头借（jiè）贷而（ér）将自己置（zhì）于不测之风（fēng）险，由债（zhài）权人对（duì）自己的不谨（jǐn）慎行为承担风险（xiǎn）也非不当。#p#分页（yè）标题#e#

　　2、被告（gào）张某的行为不属自认。

　　自（zì）认，是指当（dāng）事人（rén）对不利于自己的事实的承认。广义（yì）上的自认还包括对他（tā）方所（suǒ）提诉讼请（qǐng）求的（de）承认（rèn），但一般均是指对事实的（de）承认。《证据规定》规定了自认的原则，即当事人在诉讼过程（chéng）中，一方当事人对另一（yī）方当事人（rén）陈述的案件事实（shí）明确表示承认的（de），另一方当事人无需举证。对一（yī）方当事（shì）人（rén）陈述的事实，另一（yī）方当事人既未表示承认也未否认（rèn），经审判人员充分说明并询问（wèn）后，其仍不明确表示（shì）肯定或（huò）者否定的，视为对该项事实的承（chéng）认。本案被告承认曾经（jīng）向原告借款5万元，但（dàn）称已还（hái），说（shuō）明（míng）被（bèi）告的（de）真实（shí）意思（sī）并（bìng）非是要承认（rèn）原告的借款还存在的事实主张，而是为辩白（bái）该借款已经偿还，债务已经不（bú）存在的一种抗辩理由，被告的法庭陈述应属抗（kàng）辩原（yuán）告的主张，否认原告主张的借款仍存（cún）在这一主要事实，而不是对原告诉（sù）讼请求的认可，不（bú）构成对债务自认。因（yīn）此，本案5万元是否存在仍应（yīng）由原告举证证明。

　　综上，应（yīng）当驳（bó）回原（yuán）告张某的诉讼（sòng）请求。

　　[案情结（jié）果]

　　笔（bǐ）者（zhě）认为（wéi）应驳（bó）回刘某的诉讼。

　　虽然（rán）张某承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此张（zhāng）某实际（jì）未承认（rèn）债务（wù），原（yuán）告并未完成举证责任，不足以证明（míng）债权现实的存在性。原告应承担举证不力的（de）法律后果，应判决驳回原（yuán）告的诉讼（sòng）请求。

　　[相关（guān）法（fǎ）规]

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干（gàn）规定》（以下简称《证据规定》）第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举（jǔ）证责任承担时，人民法院可（kě）以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”